傳統中國法의 精神 - 전남대학교출판문화원

도서명	傳統中國法의 精神
저자	김지수
분류	[문화관광부우수학술교양도서]
발행일	2005-12-22	판형	신국판
ISBN	89-7598-533-4 (93360)
페이지	590	정가	25,000원

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<2006 문화관광부 선정 우수학술 도서>

본 서의 집필은 필자의 수많은 고뇌와 번뇌의 되풀이 과정에서 개인적 경험과 수행을 토대로 정리한 문헌이다. 본 서는 중국법의 연구방향을 제시하여 情·理·法 이념의 역사를 철학적 근원에서 살펴보았으며, 법제화된 통치이념을 인정과 윤리의 관점에서 정리하였고, 정의를 위한 사법이념을 실정과 법리를 통해 연구하였다. 본 서가 중국 전통법의 정신 본질을 이해하고 그 상호관계를 정립하는데 조금이나마 보탬이 되기를 기원한다.

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일러두기 ― 5
『傳統中國法의 精神』을 펴내기까지 ― 7
국문요약 ― 23

제 1 장 緖論 27
1. 문제 제기 27
2. 전통 법문화에 대한 反省 28
3. 언어와 언론에 살아 있는 민중법: 情·理·法 31
4. 국가 실정법에 계승된 情·理·法의 정신 34
5. 기존의 연구 업적들 : 그 성과와 한계 36
6. 본서의 연구 방향과 체제 40

제 2 장 情·理·法 이념의 역사·철학상 淵源 45
제1절 法과 情·理의 개념 45
1. 法의 개념 45
(1) 법의 두 가지 기능 속성 / 45
(2) 중국법의 역사 범주의 변천 : 禮→(刑)法→律 / 48
(3) 광의의 ‘법’ 개념의 설정 / 62
2. 情과 理의 개념 63
제2절 禮治의 근본으로서 情과 理 74
1. 禮治와 法治의 일반론 74
(1) 禮法의 본질과 起源 / 74
(2) 性→心→情→欲의 人性論 / 76
2. 禮治의 節制 대상인 부정적 欲情 79
(1) 공자의 ‘性相近’의 人性論과 ‘習相遠’의 禮論 / 80
(2) 孟子의 性善說과 仁義禮智四端論 / 82
(3) 荀子의 性惡說과 禮敎論 / 84
3. 禮治의 순응 目的인 긍정적 性情 87
(1) 혈연상의 親情 : 부모에 대한 三年喪 등 / 87
(2) 人之常情의 본능 욕정 / 91
(3) 신분상 체통과 정신의 고상함 : 義利관계론 / 94
4. 禮治의 근원·정신인 仁義의 (倫)理와 道(德) 99
(1) 仁義와 禮의 관계 / 99
(2) 天理와 人情의 天人合一의 禮論 / 103
(3) ‘文質彬彬’의 君子禮論 / 109
제3절 法治의 근본으로서 情과 理 110
1. 法治의 대상인 열악한 人情 112
(1) 法治의 人性論 기초 : 철저한 이해타산의 性惡說 / 112
(2) 勸善懲惡의 信賞必罰론 / 114
(3) 仁德의 恩惠와 사면의 폐해 / 119
(4) 법가의 절대전제 統治術의 한계 / 123
2. 통제의 대상인 통치자(특히 臣下)의 私情 125
(1) 상벌과 법령의 통일평등 : 壹賞·壹刑·壹敎와 法不阿貴 / 126
(2) 법 집행관료의 철저한 法治羈束 / 129
(3) 군주의 주관적 南面統治‘術’ : 권모술수 / 130
(4) 군주가 자신의 公平無私性 / 134
3. 法治의 궁극근원인 理와 道 136
제4절 律令制定의 근본지도이념으로서 天理와 人情 141

제 3 장 法制化된 통치이념 : 人情과 倫理 146
제1절 親情(孝悌)의 소극 허용과 적극 권장 149
1. ‘親屬相容隱’ 제도 151
(1) ‘親屬相容隱’ 규정의 내용과 역사 연원 / 151
(2) ‘親屬相容隱’ 법에 관한 부수 규정 / 153
(3) ‘親屬相容隱’ 법의 부수 효과 / 155
(4) ‘親屬相容隱’ 제도의 의의와 철학사상 연원 / 157
(5) 기타 효를 권장하기 위한 국법의 양보 규정 / 159
2. ‘犯罪存留養親’法 161
(1) ‘犯罪存留養親’法의 요건과 효과 / 161
(2) ‘犯罪存留養親’法의 법적 성격과 역사 연원 / 163
(3) ‘犯罪存留養親’法의 모순과 부작용 / 165
(4) 기타 親情을 감안한 국법의 불간섭 / 168
제2절 孝와 忠 윤리의 법규범화 170
1. 孝와 忠 윤리의 서막 170
2. 孝 윤리의 기본내용 175
(1) 생전 부모님의 봉양 / 176
(2) 사후 부모님의 상례와 제례 / 184
3. 不孝의 罪 188
(1) 惡逆 / 189
(2) ‘不孝’ / 191
(3) 부모님 喪과 관련된 일반 不孝의 죄 / 195
(4) 기타 不孝의 죄 / 196
(5) 不孝의 죄에 附隨하는 법적 효과 / 199
(6) 無子의 불효 : ‘七去之惡’과 ‘七出’ 및 ‘自宮’ 행위 / 201
4. 忠 도덕의 본래의미 203
(1) ‘忠信’으로 병칭되는 誠信·眞實의 의미 / 205
(2) 敬과 병칭되거나 통용되는 恭敬의 의미 / 208
(3) 善·良·貞·直 등과 병칭되는 善良의 의미 / 209
(4) 中心·一心無二의 의미 / 210
(5) 일반보편의 사회윤리 公德으로서 忠 / 215
5. 不忠의 罪 219
(1) 十惡 중 不忠의 죄 / 219
(2) 秦漢代 절대군주제 하의 不忠罪 / 221
(3) 十惡 중 不忠 죄의 법적 효과 / 223
(4) 十惡 외의 일반 不忠의 죄 / 225
6. 忠의 至上絶對性과 孝의 否認 227
(1) 不忠罪의 孝道否認 : 효도 허용·권장 법규의 유보 / 227
(2) 忠誠 위한 孝道否認 : 奪情(起復) / 230
제3절 父子有親(情)과 君臣有義(理)의 절대적
도덕성과 상대적 쌍방윤리성 235
1. 孝와 忠의 절대성 235
(1) 인륜의 첫출발인 孝 / 235
(2) 효도의 궁극성 / 237
(3) 忠의 궁극성 / 239
(4) 父와 君의 唯一無二성 / 241
2. 효와 충의 쌍방관계성 243
(1) 윤리의 상대성 / 243
(2) 충효 윤리의 일방성 강조의 요인 / 249
(3) 효와 충의 非盲目性 / 250
(4) 진정한 忠臣 / 252
제4절 孝와 忠의 이념적 결합과 모순 256
1. 孝와 忠의 결합 256
(1) 효자가 충신 된다 / 256
(2) 법가 절대군주론의 충효론 / 259
(3) 漢代 이후 禮와 孝經의 교화 / 261
(4) 三綱 윤리의 확립 / 268
2. 孝와 忠의 상호 모순 및 충돌 271
(1) 忠孝 통치이념의 역설과 허구성 / 272
(2) 효와 충의 상호충돌과 그 解法 / 275
제5절 婚姻法상의 人情과 倫理 280
1. 夫婦관계의 對等性과 婚姻法의 始原性 280
2. 존재적 愛情의 규범적 반영 287
3. 당위적 義理의 法규범화 290
4. 婦女의 從屬性과 緣坐의 法理 294
5. 기타 파생적인 義親(姻戚)관계의 법규범 299
제6절 本章의 小結 306
제 4 장 正義를 위한 司法理念 : 實情과 法理 309
제1절 司法의 기본원칙으로서 情理 311
제2절 법률요건 사실로서 주관·객관의 情 318
1. 사실(情)은 법의 4분의 3 318
2. 행위자의 주관 동기로서 故意나 惡心의 情 322
(1) 原心定罪의 사법원칙 / 322
(2) 당률상 가벌 근거로서 故意(犯意) / 324
(3) 犯意에 따른 살인죄의 분류 / 326
(4) 고의 없는 과실범의 감면 / 328
(5) 법제사상 과실범죄에 대한 감형 논쟁 / 331
3. 범죄의 객관 사실로서 情 333
4. 타인의 범죄사실에 대한 주관적 인식으로서 ‘知情’ 338
(1) 행정관료의 관리감독 소홀 책임 / 339
(2) 家長의 행정상 대표 책임 / 341
(3) 不告知罪 / 343
(4) 贓物罪 및 기타 범죄의 知情(惡意) / 345
제3절 전통 중국법의 해석론 347
1. ‘전통 中國’의 法治와 罪刑法定의 원칙 347
2. 立法解釋과 有權解釋 352
(1) 立法解釋 / 352
(2) 有權解釋 : 공식 疏議·注釋·問答 / 354
(3) 巨儒의 학문 注釋의 정식 채택 / 355
(4) 讀律의 장려와 律學·律博士의 시행 / 357
3. 學理解釋 358
(1) 형식적 勿論해석 : ?斷罪無正條? / 358
(2) 學理解釋·文理解釋·論理解釋의 필요성 / 360
(3) 문리해석의 실례 / 361
(4) 법의 객관 명료성과 深文의 폐단 / 364
(5) ‘죄가 의심스러울 때는 가볍게!’ / 367
4. 실질적 推理(類推)해석 : 比附制度 369
(1) 推理(類推)해석에 관한 荀子의 철학사상 / 369
(2) 推理(類推)해석의 역사 / 371
(3) 推理(類推)해석의 근본정신과 남용의 폐단 / 374
(4) 唐律疏議상 推理(類推)해석의 구체 예시 / 377
(5) 法制史상 推理(類推)의 재판사례 / 382
5. 법 흠결을 보충하는 개괄 범죄규정[不應爲罪]과
백지위임규정[違令罪] 384
(1) 不應爲罪의 개념과 역사 / 384
(2) 唐律 해석상 不應爲罪의 실례 / 386
(3) 백지위임 규정인 ‘違令’罪 / 388
제4절 법 적용(시행)의 기본원칙 390
1. 法理를 구체로 실현하는 理官의 審理 390
2. 公正한 法理를 해치는 私情의 방지 399
(1) 法制史의 司法현실에서 거론된 私情의 문제 / 399
(2) 행정·사법관리의 私情 방지 위한 법제규정 / 402
(3) 親嫌(친족회피) 제도 / 405
(4) 私情예방 제도의 역사·철학상 연원 / 408
3. 법의 公平無私性 413
(1) 법은 천하의 공평한 저울 / 413
(2) 법의 公信性과 특히 사면의 公信性 / 415
(3) 律의 大信(公信)과 令의 小信(私信) / 418
(4) 공신성과 실질 정의 / 419
(5) 執法·司法기관의 독립성과 전문성 / 421
(6) 법 앞의 만인 平等 / 424
(7) 贖刑의 유래와 목적·기능 / 424
(8) 贖刑의 빈부 불평등과 폐해 / 426
(9) 법과 상벌의 공개 시행 / 430
제5절 전통 中國法에 내재하는 기본원리 433
1. 전통 中國의 黃金律 ‘恕’와 ‘仁’의 법원리 433
(1) 법과 도덕에 공통된 근본원리 황금률 / 433
(2) 恕의 개념 및 仁과 恕의 관계 / 434
(3) ‘恕’道의 실질내용상 제약 / 439
(4) 유가와 묵가의 仁義의 법원리 / 442
(5) ‘恕’道의 自然法 규범화 / 447
2. 天道의 好生之德과 人本主義 사상 448
(1) 하늘을 본받는 人本主義 / 448
(2) 재물보다 인명이 최우선! (先人後物) / 451
(3) 노비의 인권 존중 / 453
(4) 귀신보다 산 사람이 먼저! / 455
(5) 行刑과 軍禮 상의 흠휼정신 / 458
3. 법제사에 구현된 인도주의 好生之德 459
(1) 의심스러운 경우에는 인민에게 유리하게! / 459
(2) 피의자에게 유리한 時際法의 선택 / 462
(3) 司法재판관의 기본 자질 智仁勇 / 465
(4) 行刑 상의 흠휼과 죄수 구휼 / 470
(5) 肉刑의 폐지 / 476
4. 법제에 구현된 실질 정의와 형평성의 법원리 478
(1) 別籍異財 / 480
(2) 軍役과 각종 賦役 분담 / 481
(3) 쌍방범죄 처벌상의 공평성 / 482
(4) 功過에 대한 賞罰의 형평성 / 483
(5) 공평이 본질 생명인 사물 / 483
(6) 행위결과에 따른 형사책임의 차등화 / 484
5. 형평 정의를 해치는 赦免의 폐해 497
6. 中國法의 배분적 정의 : 죄형형평주의 503
(1) 禮의 신분 차등성도 法의 실질 형평성 / 503
(2) 묵자의 罪刑형평론 / 505
(3) 荀子의 賞罰형평론 / 506
(4) 管子의 政法합당성론 / 507
(5) 한비자의 賞罰합당성론 / 509
(6) 呂氏春秋의 賞罰합당성론 / 511
7. 유가의 正名論과 법가의 定分論 512
(1) 법가의 定分論 / 513
(2) 유가의 正名論 / 514
(3) 管子와 呂氏春秋의 正名사상 / 517
제6절 情理(法)의 중용조화를 위한 情狀참작 519
1. 人情事情 없는 法은 없다 519
2. 八議 제도 521
(1) 八議 제도의 역사와 개념 / 521
(2) 議親과 議貴의 주요사례 / 524
(3) 議功 및 議能의 법리 논쟁 / 528
3. 自首제도 531
4. 기타 정상참작 제도 535
5. 司法재판상의 주요 정상참작 사례 540
(1) 血親의 인정윤리를 감안한 감형 / 541
(2) 血親의 인정윤리를 감안한 가중처벌 / 542
(3) 기타 정상 참작한 개별 사례 / 544
(4) 天災饑饉으로 인한 범죄의 감형 조치와 비판론 / 545
(5) 친족상호간의 범죄 및 쟁송에 대한 和解 권유 / 548
(6) 情理의 중용 조화를 실현하는 司法 / 549

제 5 장 結論 551
1. 본서의 내용 요약 551
2. 情·理·法의 본질과 상호관계 555
3. 장래 연구의 확대·심화 방향 559
(1) 情理 이념의 현대적 계승발전 / 560
(2) 서양의 법이념과 비교 연구 / 565
(3) 天(하늘, 자연)의 존재법칙과 人(인간)의 당위규범의 관계 / 572

中文摘要 ― 581