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| 도서명 | 미국헌법상 평등보호와 한국헌법재판소의 위헌심사기준 |
| 저자 | 김현철 |
| 분류 | [사회] |
| 발행일 | 2012-02-20 |
판형 | 크라운판 |
| ISBN | 978-89-7598-995-7 (93360) |
| 페이지 | 354 |
정가 | 20,000원 |
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1868년 채택된 미국연방헌법 수정 제14조의 평등보호조항은 처음에는 연방대법원의 홈즈 재판관의 표현대로 “위헌논의의 마지막 수단” 정도로 인식되었지만 소위 ‘로크너시대’를 거치면서 현대의 연방대법원에서는 헌법판례에서 중요한 심사기준으로 등장하였다. 평등보호가 문제된 사건에서 연방대법원은 워렌법원 시절의 2중기준론과 버거법원 이후의 3중기준론을 기본으로 위헌심사를 하고 있다. 그러나 이러한 다중 심사기준론은 몇 가지 결함을 드러내고 있다. 연방대법원의 마샬 재판관의 표현을 빌리면 경직성, 분석의 방해, 그리고 내적 불일치 등이 그것이다. 그리하여 이의 대안으로 단일의 심사기준 내지는 통일된 구조이론이 주장되었다.
우리나라 헌법재판소는 평등보호심사에서 기본적으로 독일연방헌법재판소와 같이 합리성심사와 비례성심사를 해 왔다. 그러나 어떠한 경우에 엄격한 심사기준인 비례성심사를 하는지에 대하여는 최근까지 그 기준에 일관성이 없었던 것이 사실이다. 이에 본서에서는 미국연방대법원의 위헌심사기준과 그에 대한 비판 및 대안으로 제시된 이론의 분석결과를 헌법재판소의 평등권심사에 적용하여 제시하였다.
본서는 헌법재판의 역사가 200년이 넘은 미국연방대법원의 헌법판례, 그 중에서도 평등보호(equal protection)에 관련된 판례를 검토하고, 이를 통해서 우리 헌법재판소의 평등권심사기준의 시사점을 찾고자 하는 것이다. 또한, 인류의 염원이자 정의의 내용이기도 한 “평등”보호를 위한 사법적 구제수단인 헌법재판, 그리고 이를 수행하는 헌법재판소의 역할과 관련하여 법과대학생, 법학전문대학원생, 그리고 법조 실무가들에게 평등권심사에 대한 이해를 넓힐 수 있을 것이라고 판단된다. 기존에 이 영역에 대한 논문들은 다수 있었으나 종합적인 분석을 다룬 저서는 별로 눈에 띄지 않았다. 본서가 이 부분에 대한 정리 또는 새로운 논의의 출발점이 되는 계기를 제공하고, 참고서 내지는 안내서로서의 역할을 할 수 있기를 기대한다.
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제1장 서 론
제1절 문제의 제기 14
1. 평등, 평등권 14
2. 평등(권) 개념의 유용성 15
3. 평등보장과 헌법재판 16
제2절 연구의 목적, 범위 및 방법 18
1. 연구의 목적 18
2. 연구의 범위 및 방법 19
제2장 미국헌법상 평등보호
제1절 평등보호조항 24
1. 평등보호조항 이전 24
가. 노예제도를 인정한 헌법 24
나. 노예제도를 옹호한 법원 25
2. 평등보호조항 27
가. 수정헌법 제14조의 채택과 초기 판례 27
나. “평등한 법”의 보호 31
다. 주정부와 연방정부 33
3. 차별로부터의 보호 42
가. “차별다.”내지는 “구분” 42
나. “적용상다.”그리고 “문면상”의 차이 44
다. 차별과 정당화사유 46
제2절 적법절차와 평등보호 47
1. 미국헌법상 적법절차 47
가. 적법절차의 법리 47
나. 절차적 적법절차와 실체적 적법절차 48
2. 적법절차 개념의 발전과 평등보호 50
가. 건국초기 50
나. 절차적 적법절차 시대 51
다. 실체적 적법절차론의 대두 53
라. 실체적 적법절차론의 퇴조 58
마. 실체적 적법절차론의 재등장 65
제3절 평등보호의 철학적 기초와 그 변천과정 66
1. 역사적 헌법해석 66
가. 사회제도의 일부분이었던 노예제도 66
나. 기본권보호에 소극적이었던 연방대법원 67
2. 목적론적 헌법해석 69
가. 변화의 조짐 69
나. 변화의 완성 70
3. 이익형량의 시대로 72
가. 주간통상 및 표현의 자유 영역에서의 이익형량 72
나. 평등보호 사건에서의 이익형량 73
4. 투입영역과 산출영역의 구별 76
가. 스톤 재판관의 각주 4번 76
나. 투입부문을 엄격하게 보호하는 이유 77
제3장 평등보호와 위헌심사기준
제1절 합리성심사기준과 중간심사기준 82
1. 합리성 심사기준 82
가. 의의 82
나. 연혁 83
다. 요건 85
라. 입증책임 및 위헌사례 89
2. 중간수준의 심사기준 96
가. 개요 96
나. 성에 근거한 차별 98
다. 외국인이라는 지위에 근거한 차별 108
라. 적출여부에 근거한 차별 109
제2절 엄격한 심사기준 112
1. 엄격심사의 개관 112
가. 적용영역 및 특성 112
나. 연혁 및 정당성 114
다. 요건 및 효과 117
라. 입증책임 및 합헌사례 123
2. 인종에 근거한 차별 124
가. 인종분리정책 124
나. 인종을 근거로 불이익을 가하는 조치 135
다. 양쪽 모두에게 부담을 주는 인종에 근거한 구분 136
라. 차별적 집행(영향)을 가진 중립적 조치 140
3. 혈통 및 국적에 근거한 차별 144
가. 혈통에 근거한 차별 144
나. 국적에 근거한 차별 145
4. 인종에 근거한 적극적평등실현조치 149
가. 적극적평등실현조치의 의의 149
나. 심사기준 150
다. 엄격심사에 대한 찬반논쟁 156
라. 적극적평등실현조치의 목적 및 방법 158
마. 유형별 사례의 분석 163
바. 평가 176
5. 근본적 권리의 침해 178
가. 의의 178
나. 투표권 184
다. 여행의 권리 199
라. 사법접근권 203
마. 프라이버시권 209
바. 근본적인 권리에 포함되지 않는 영역 220
제3절 새로운 심사기준의 모색 228
1. 심사기준의 적용경향 228
가. 빈슨법원까지 228
나. 워렌법원 229
다. 버거법원 231
라. 렝퀴스트법원 233
마. 로버츠법원 234
2. 3중기준론으로부터의 이탈 235
가. 3중기준론의 문제점 235
나. 5중기준론 240
다. 슬라이딩스케일 이론 241
라. 연관성심사 244
제4장 한국헌법재판소의 위헌심사기준
제1절 평등권 심사기준 250
1. 일반론 250
가. 독일연방헌법재판소의 경우 250
나. 입법권의 기속과 입법형성권의 한계 251
2. 합리성(자의금지) 심사와 비례성(과잉금지) 심사 252
가. 평등권의 본질 252
나. 합리성심사 256
다. 비례성심사 259
3. 새로운 심사기준 264
가. 이중기준론 : 제대군인가산점 사건 264
나. 삼중기준론 : 중간심사영역 (?) 265
다. 제대군인가산점 사건 이후의 추이 267
4. 소결 273
제2절 평등권심사 이외의 심사기준 275
1. 형식의 합헌성에 관한 위헌심사기준 275
가. 법률유보원칙 275
나. 명확성원칙 276
다. 포괄위임입법금지원칙 278
라. 영장주의 284
마. 이중처벌금지원칙 287
바. 의사표현에 대한 검열금지 290
사. 집회에 대한 허가금지 294
2. 내용의 합헌성에 관한 심사기준 298
가. 과잉금지원칙 298
나. 본질적 내용 침해금지 303
다. 신뢰보호원칙 306
라. 부담금의 헌법적 정당화 요건과 심사방법 310
마. 입법부작위ㆍ행정입법부작위에 대한 심사기준 313
바. 과소보호금지원칙 : 국가의 기본권보호의무 316
사. 최소보장원칙 : 사회적 기본권 321
3. 기타 324
가. 법치국가원리 324
나. 적법절차원칙 325
다. 책임주의, 자기책임의 원리 328
라. 체계정당성의 원리 330
마. 조세법률주의 331
바. 지방자치권의 침해여부에 대한 심사기준 331
제5장 결 론 _333
참고문헌 _340
색인 _348
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